Inmiddels is bekend dat het wetsvoorstel, waarin werd voorgesteld dat het oordeel van de bedrijfsarts leidend zou zijn bij de toetsing van de re-integratie inspanningen van de werkgever, is ingetrokken. Dat is jammer, want dat betekent dat werkgevers nog steeds een loonsanctie opgelegd kunnen krijgen als de bedrijfsarts de functionele mogelijkheden van een zieke werknemer verkeerd heeft ingeschat en de werkgever daardoor het verkeerde aan re-integratie heeft gedaan.
Enkele bestuursrechters (*) boden de werkgever eerder wel een reikende hand in dit soort situaties. De rechtbank Oost-Brabant was daarin de eerste. In de uitspraak van 11 februari 2022 had het UWV een loonsanctie opgelegd aan een werkgever, omdat deze op een (volgens het UWV) onjuist oordeel van de bedrijfsarts was afgegaan. De rechtbank maakte korte metten met de opgelegde loonsanctie. De rechtbank nuanceerde daarmee (als eerste) de vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep dat afgaan op een advies van een bedrijfsarts voor rekening en risico komt van de werkgever, mocht dit (achteraf) onjuist blijken te zijn.
De rechtbank oordeelde dat deze lijn niet – in alle gevallen – recht doet aan de belangen van de werkgever en dat:
“(…)De norm, dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd het advies van de bedrijfsarts in twijfel te trekken, enigszins vergelijkbaar met de norm die de overheid voor zichzelf heeft neergelegd in artikel 3:9 van de Algemene wet bestuursrecht. Daarin is bepaald dat als een besluit berust op een onderzoek naar feiten en gedragingen dat door een adviseur is verricht, het bestuursorgaan zich ervan dient te vergewissen dat dit onderzoek op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. Met een dergelijke benadering in loonsanctiezaken wordt meer recht gedaan aan het bepaalde in artikel 65 van de Wet WIA(…)”
De bestuursrechter zocht dus aansluiting bij de ‘vergewisplicht’ zoals die voor bestuursorganen zelf geldt als zij een derde inschakelen bij de besluitvorming (artikel 3:9 Awb). Inmiddels heeft de Centrale Raad van Beroep zich op 23 november 2023 over deze benadering van de rechtbank uitgelaten in een andere loonsanctie kwestie.
In de zaak van 23 november 2023 was sprake van een door het UWV opgelegde loonsanctie, omdat de bedrijfsarts ten onrechte een urenbeperking van 2 uur per dag en 10 uur per week had aangenomen. De verzekeringsartsen van het UWV vonden de werkneemster meer belastbaar en daarom zijn er re-integratiekansen gemist bij de re-integratie van de zieke werkneemster. De loonsanctie houdt om die reden zowel in bezwaar als in beroep stand.
In hoger beroep bij de Centrale Raad van Beroep betoogt de werkgever dat hem niet kan worden verweten dat het oordeel van de bedrijfsarts niet juist was en wijst daarbij op de gewijzigde lijn in de lagere rechtspraak. De werkgever stelt dat er sprake is van een ‘vergewist-plicht’, net zoals die voor bestuursorganen is neergelegd in artikel 3:9 Awb. Ook de werkgever hoef zich enkel te ‘vergewissen’ of de bedrijfsarts op zorgvuldige wijze een oordeel heeft gegeven over de belastbaarheid van de werknemer. De werkgever had in deze zaak geen redenen om te twijfelen aan het advies van de bedrijfsarts. Het gaat volgens de werkgever om de vraag of het medisch advies op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Een werkgever beschikt immers niet over medische gegevens van zijn werknemers. Bij gebrek aan medische gegevens en deskundigheid kan een werkgever zich niet vergewissen van de juistheid of plausibiliteit van het inhoudelijk medisch oordeel van de bedrijfsarts.
Met dit argument maakt de Raad (helaas) korte metten.
De Raad vindt dit standpunt niet te rijmen met het uitgangspunt dat de re-integratieverplichting op grond van artikel 65 van de Wet WIA op de werkgever rust én de werkgever de volledige (eind)verantwoordelijkheid voor de re-integratie draagt. Volgens de Raad biedt de wetgeschiedenis geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de wetgever met de bewoordingen ‘in redelijkheid hebben kunnen komen tot de re-integratie-inspanningen die zijn verricht’ in artikel 65 van de Wet WIA heeft beoogd de medisch-inhoudelijke aspecten van de re-integratie uit te sluiten van die verantwoordelijkheid.
Volgens de Raad blijkt dit ook uit het feit dat de wetgever teneinde het medisch advies van de bedrijfsarts bij de toepassing van artikel 65 van de Wet WIA leidend te maken, een wetsvoorstel tot wijziging van dat artikel nodig heeft geacht. Dit wetsvoorstel is door de Minister inmiddels weer ingetrokken. De Raad acht hierbij ook van belang dat de artikelen 25 en 65 van de Wet WIA beogen voor werknemers een adequate re-integratie te bewerkstelligen. In gevallen waarin de medische beoordeling door de bedrijfsarts inhoudelijk onjuist is en de re-integratie-inspanningen als gevolg daarvan onvoldoende zijn geweest, strekt een loonsanctie ertoe een adequate re-integratie – in het belang van de werknemer – alsnog te laten plaatsvinden.
De werkgever in deze kwestie bereikt overigens wel zijn doel: de Raad oordeelt dat het UWV het loonsanctiebesluit – kort gezegd – onzorgvuldig heeft gemotiveerd en veegt daarmee de loonsanctie alsnog van tafel. Dat gebeurt natuurlijk niet altijd en dan rest de vraag: wat kan ik als werkgever verder nog doen om mijn schade te beperken?
In dat geval kan een bekortingsverzoek worden ingediend bij het UWV (mits de tekortkomingen zijn hersteld), zodat de loonsanctie naar de toekomst toe komt te vervallen. Daarnaast is er de mogelijkheid de schade te verhalen op de arbodienst als sprake is van een fout van de bedrijfsarts.
Als de loonsanctie vanwege een onjuist oordeel van de bedrijfsarts is opgelegd, dan kan de werkgever de arbodienst (voorwaardelijk) aansprakelijk stellen voor de schade als gevolg van de opgelegde loonsanctie. Mocht de loonsanctie ook in bezwaar en beroep overeind blijven, dan kan in een civiele aansprakelijkheidsprocedure de schade die met de loonsanctie is gemoeid op de arbodienst verhaald worden. Of dat succes zal hebben hangt natuurlijk van de concrete omstandigheden van het geval af, maar houd als werkgever wel serieus rekening met deze optie om de schade te beperken. Let wel op dat de arbodienst in de gelegenheid wordt gesteld input te leveren in de bezwaar- en beroepsprocedure én deel te nemen aan het indienen van een bekortingsverzoek. Doe je dit als werkgever niet, dan kan dit in de aansprakelijkheidsprocedure door de arbodienst worden tegengeworpen.
Kortom: ook als bezwaar- en beroep zinloos is (of lijkt), zijn er mogelijkheden voor de werkgever om de schade als gevolg van een loonsanctie te beperken.
Wil je meer informatie over wat je kunt doen tegen een loonsanctie en/of het aansprakelijk stellen van de arbodienst vanwege een onjuist oordeel van de bedrijfsarts? Neem dan gerust contact met ons op.
(*) zie onder andere ECLI:NL:RBAMS:2023:538, ECLI:NL:RBNHO:2023:3628 en ECLI:NL:RBROT:2023:2990
auteur:
Stéphanie Heijtlager
sheijtlager@benthemgratama.nl
+31 (0)6 820 068 29