Het lijkt tegenstrijdig: met vakantie gaan tijdens ziekte. Ziek is ziek toch? Dit onderwerp ligt toch wat genuanceerder en leidt regelmatig tot discussies tussen zieke werknemers en werkgevers.
In deze bijdrage worden enkele algemene uitgangspunten besproken over wettelijke vakantiedagen tijdens ziekte en wordt aandacht besteed aan de recente uitspraak van de Hoge Raad van 17 november 2023 over dit onderwerp.
Ook tijdens ziekte bouwt een werknemer gewoon wettelijke vakantiedagen op. Dit is door het Europese Hof van Justitie bepaald in het Schultz-Hoff-arrest van 20 januari 2009. Voor die tijd bouwde een zieke werknemer naar Nederlands recht namelijk (beperkt) vakantiedagen op. Inmiddels is in de wet vastgelegd dat ook zieke werknemers volledige vakantiedagen opbouwen.
In principe vervallen de wettelijke vakantiedagen zes maanden na het kalenderjaar waarin de werknemer de vakantiedagen heeft opgebouwd. De vervaltermijn geldt niet, als de werknemer ‘redelijkerwijs’ niet in de gelegenheid is geweest deze op te nemen. Dit is een situatie die de werknemer aannemelijk moet maken. Daarbij kan worden gedacht aan situaties dat een werknemer gedurende het hele opbouwjaar volledig arbeidsongeschikt is geweest en dus niet in staat is geweest de wettelijke vakantiedagen op te nemen. Dit is een strikte norm, want in principe kunnen alleen werknemers die geen re-integratieverplichtingen hebben (zgn. ‘geen benutbare mogelijkheden’) claimen dat de vervaltermijn niet geldt (zie ook hierna).
Los van situaties waarin de werknemer redelijkerwijze niet in staat is de wettelijke vakantiedagen op te nemen, volgt uit een andere Europees arrest, Max-Planck, dat vakantieaanspraken niet kunnen vervallen als een werkgever niet aan zijn ‘informatie- en inspanningsplicht; heeft voldaan. De werkgever moet er namelijk voor zorgen dat een werknemer daadwerkelijk in staat wordt gesteld zijn wettelijke vakantiedagen op te nemen en de werknemer desnoods ertoe aan te zetten de wettelijke vakantiedagen op te nemen. Ook rust er op de werkgever een informatieplicht de werknemer te informeren dat niet-opgenomen vakantiedagen komen te vervallen. Als de werkgever dat niet doet, dan geldt de wettelijke vervaltermijn niet. Een behoorlijk risico dus voor werkgevers, zeker bij zieke werknemers. Werkgevers vergeten nogal eens de zieke werknemer ertoe aan te sporen de wettelijke vakantiedagen op te nemen en hen te informeren over het verval daarvan indien de vakantiedagen niet tijdig worden opgenomen.
In artikel 7:638 lid 8 BW is bepaald dat als een werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, deze dagen niet als vakantiedagen gelden, tenzij de werknemer daarmee instemt. Lees hier de wettekst. Of de werkgever de vakantiedagen mag afboeken, hangt af van het antwoord op de vraag of sprake is van instemming van de werknemer. Wanneer is daarvan sprake?
De Hoge Raad heeft hierover op 17 november 2023 een belangrijke uitspraak gedaan. Het ging in die zaak om een werknemer, die voordat hij ziek werd, met zijn werkgever had afgesproken dat hij voor een langere tijd met vakantie zou gaan. Vervolgens is de werknemer ziek geworden (en gaat ook daadwerkelijk met vakantie), maar stelt dat zijn werkgever deze vakantiedagen niet mag afboeken van zijn vakantiesaldo.
De werknemer in de kwestie die aan de Hoge Raad werd voorgelegd, vindt dat zijn werkgever de vakantiedagen niet mag afboeken (ondanks dat hij dus wel daadwerkelijk met vakantie ging). Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch – in tegenstelling tot de kantonrechter – heeft de werknemer in het gelijk gesteld en oordeelde dat de werknemer niet expliciet had ingestemd met het afboeken van de vakantiedagen. De werkgever heeft de zaak aan de Hoge Raad voorgelegd. De werkgever vindt namelijk dat de werknemer wél expliciet had ingestemd het afboeken van de vakantiedagen tijdens ziekte. De werknemer heeft immers kenbaar gemaakt aan zijn leidinggevende en de bedrijfsarts dat hij (ondanks ziekte) met vakantie wilde gaan (en is ook met vakantie gegaan).
Volgens de Hoge Raad ziet artikel 7:638 lid 8 BW alleen op het verrekenen van vakantiedagen als de werknemer ziek wordt voor of tijdens een vakantie die al was vastgesteld voordat de werknemer ziek werd. Aldus de Hoge Raad volgt uit de memorie van toelichting (de wetsgeschiedenis bij dit artikel) dat de regeling als doel heeft ervoor te zorgen dat een werknemer die voor of tijdens een reeds vastgestelde vakantie ziek wordt, zijn vakantiedagen behoudt, zodat deze op een later moment ingezet kunnen worden. Om die reden vindt de Hoge Raad dat een werknemer uitdrukkelijk en gericht moet instemmen met het afboeken van vakantiedagen tijdens een al vastgestelde vakantieperiode als een werknemer later ziek wordt. Daarvan is in dit geval volgens de Hoge Raad geen sprake; het enkel kenbaar maken aan een leidinggevende en de bedrijfsarts dat de werknemer nog met vakantie wil is voor het uitdrukkelijk en gericht instemmen onvoldoende.
Kortom: voor het aannemen van een uitdrukkelijk en gerichte instemming is dus onvoldoende dat een zieke werknemer voordat zijn vastgestelde vakantie is aangevangen aan de bedrijfsarts en zijn leidinggevende kenbaar maakt dat hij tijdens ziekte nog steeds met vakantie wil gaan. Alle reden voor de werkgever de werknemer om schriftelijke instemming te vragen voor het afboeken van de wettelijke vakantiedagen als de werknemer ziek wordt of is tijdens een vastgestelde vakantie! Voor de bovenwettelijke vakantiedagen geldt overigens dat in een arbeidsovereenkomst of cao het afboeken van de vakantiedagen in dit soort situaties mag worden vastgelegd.
In dit arrest bespreekt de Hoge Raad ook nog eens de situatie het opnemen van vakantiedagen tijdens ziekte. Daarvan zegt de Hoge Raad – kort gezegd – dat zieke werknemers die kunnen re-integreren ook vakantiedagen moeten opnemen en voor hen geldt dan ook de vervaltermijn van artikel 7:640a BW van de wettelijke vakantiedagen. Kan de zieke werknemer niet re-integreren (GBM), dan geldt de vervaltermijn van de wettelijke vakantiedagen – zoals gezegd – niet!
De belangrijkste les voor werkgevers is dat zij zich ervan bewust zijn dat zij ook hun zieke werknemers wijzen op de vervaltermijn van de wettelijke vakantiedagen en hen in de gelegenheid stellen deze vakantiedagen op te nemen (mits er re-integratiemogelijkheden zijn). Daarnaast dient een werkgever ervoor te zorgen dat als een werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, hij schriftelijk instemming krijgt voor het afboeken van de wettelijke vakantiedagen.
Voor werkgevers kan het zinvol zijn een werknemer die niet wil instemmen met het afboeken van vakantiedagen tijdens een reeds vastgestelde vakantie, de werknemer aan zijn of haar re-integratieverplichtingen te houden (mits geen sprake is van een situatie van ‘geen benutbare mogelijkheden’ natuurlijk). Verder kan het voor een werknemer een trigger zijn wel vakantiedagen te laten afboeken als de werknemer tijdens ziekte minder dan 100% loon doorbetaald krijgt, bij het wél opnemen van vakantiedagen krijgt de werknemer namelijk wel 100% loon doorbetaald.
Bij vragen over dit ontwerp, neem dan gerust vrijblijvend contact op met een van onze arbeidsrecht advocaten.
auteur:
Stéphanie Heijtlager
sheijtlager@benthemgratama.nl
+31 (0)6 820 068 29