Indien u in opdracht van een particuliere opdrachtgever een nieuwbouwwoning bouwt, dan krijgt u te maken met de zogeheten 5% regeling. Deze regeling geeft de particuliere opdrachtgever het recht om, zonder opgave van redenen, 5% van de aanneemsom in depot te storten bij een notaris, bij de oplevering van het werk en gedurende drie maanden hierna. Voor u als aannemer heeft dit de nadelige consequentie dat een gedeelte van de aanneemsom niet direct aan u wordt uitbetaald, terwijl uw werk mogelijk (vrijwel) geen gebreken vertoont.
De wet biedt u echter de mogelijkheid om vervangende zekerheid te stellen, bijvoorbeeld door middel van een bankgarantie. In dat geval is de notaris verplicht om het in depot gestorte bedrag aan u uit te betalen. In de praktijk blijkt echter nogal eens discussie te bestaan over de vraag waaraan de vervangende zekerheid moet voldoen. Onlangs heeft de Hoge Raad hierover duidelijkheid gegeven.
Volgens de Hoge Raad moet de aangeboden zekerheid zodanig zijn dat (I) de vordering en eventuele rente en kosten gedekt zijn en (II) dat de particulier daarop zonder moeite verhaal kan nemen. Er is alleen sprake van vervangende zekerheid indien de aangeboden zekerheid gelijkwaardig is aan het depot. Wanneer de zekerheid bestaat in een bankgarantie, betekent dit dat de bankgarantie in dezelfde gevallen en onder dezelfde voorwaarden inroepbaar moet zijn als het depot.
Deze vereisten leidden er in deze zaak toe dat de Hoge Raad tot de conclusie kwam dat de aangeboden vervangende zekerheid niet voldoende was. Redengevend voor deze conclusie was dat vrijwel ondenkbaar was dat de bankgarantie met succes zou kunnen worden ingeroepen.
De door de Hoge Raad genoemde vereisten komen overigens overeen met hetgeen vermeld in de totstandkomingsgeschiedenis van de (nog niet in werking getreden) Wet kwaliteitsborging voor het bouwen. In dat kader is nog van belang om te vermelden dat het wettelijke begrip ‘vervangende zekerheid’ zal worden vervangen door het begrip ‘een aan het depot gelijkwaardige zekerheid’. Uit de totstandkomingsgeschiedenis volgt dat met deze aanpassing geen inhoudelijke wijziging is beoogd.
Kortom, als aannemer kunt u het in depot gestorte bedrag na oplevering voldaan krijgen indien u vervangende zekerheid stelt. Dit betekent dat u zekerheid moet bieden die gelijkwaardig is aan het depot en dus onder dezelfde voorwaarden ingeroepen kan worden.
Heeft u vragen over de 5% regeling, neem dan gerust vrijblijvend contact met ons op.
auteur:
José de Groot
jdegroot@benthemgratama.nl
+31 (0)6 824 494 71