Stel uw onderneming heeft meegedaan aan een aanbestedingsprocedure, maar u heeft van de aanbestedende dienst vernomen dat uw onderneming niet de winnende inschrijver is geworden. U baalt ervan, maar u heeft zich inmiddels bij deze gunningsbeslissing neergelegd. Enige tijd later constateert u dat gedurende de uitvoering van de opdracht de contractvoorwaarden tussen de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver zijn gewijzigd. Als u dat had geweten, dan dat u ook een andere inschrijving gedaan. Kunt u hier nog iets tegen doen?
De aanbestedende dienst moet zich in beginsel houden aan algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, zoals het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel, het objectiviteitbeginsel en het proportionaliteitbeginsel. Uit deze aanbestedingsrechtelijke beginselen – en in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel – vloeit voort dat tussen de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver geen overleg mag plaatsvinden dat leidt tot een zodanige wezenlijke wijziging van de inhoud van de gegunde opdracht dat die opdracht niet meer overeenkomt met de aanbestede opdracht. Het kan namelijk tegenover de afgewezen inschrijvers onrechtmatig zijn om zonder heraanbesteding een wezenlijke wijziging in de gegunde opdracht aan te brengen. Het gerechtshof Den Haag heeft daar al in 2015 een uitspraak over gedaan.
Indien u constateert dat de gegunde opdracht wezenlijk is gewijzigd en de aanbestedende dienst niet tot heraanbesteding is overgegaan, handelt de aanbestedende dienst (mogelijk) tegenover u onrechtmatig. In dat geval kan een vordering tot schadevergoeding wegens gederfde winst, of vergoeding van schade wegens een gemiste kans, tot de mogelijkheden behoren.
Hierbij is het volgende van belang. Een vordering tot vergoeding van gederfde winst wegens het mislopen van die gewijzigde opdracht kan alleen slagen indien voldoende aannemelijk is dat uw onderneming de opdracht van de aanbestedende dienst gegund zou hebben gekregen wanneer uw onderneming op de gewijzigde opdracht had kunnen inschrijven. Als die conclusie niet kan worden getrokken, dan heeft het gestelde onrechtmatig handelen van de aanbestedende dienst voor uw onderneming kennelijk niet tot schade geleid.
Het is dus aan u om voldoende feiten en omstandigheden aan te dragen voor de conclusie dat uw onderneming de gewijzigde opdracht gegund zou hebben gekregen. Belangrijk hierbij is dat u een reëel uitzicht op gunning van de gewijzigde opdracht had. U zal bijvoorbeeld inzichtelijk moeten maken dat u, wanneer u op de gewijzigde opdracht had kunnen inschrijven, uw verliezende positie had kunnen ombuigen naar de winnende positie. Dit is een lastige bewijsopdracht, maar zeker geen onmogelijke. Kortom: na een verloren aanbestedingsprocedure kan het alsnog zinvol zijn om de mogelijkheid van een vordering tot schadevergoeding te (laten) onderzoeken.
Wilt u meer informatie over dit onderwerp of over andere onderwerpen binnen het aanbestedingsrecht? Neem dan gerust contact op met ons team Bouw & Vastgoed.
auteur:
Tess Boekema
ctboekema@benthemgratama.nl
+31 (0)6 824 534 20