Een kat in het nauw maakt soms rare sprongen. Ondernemers die het voortbestaan van hun onderneming in gevaar zien komen, denken soms slim de dans te ontspringen. Geldt voor een kat dat die meestal op zijn pootjes terecht komt, voor de ondernemer loopt het soms minder goed af.
Een ondernemer (enig bestuurder en aandeelhouder) kan in de situatie komen dat zijn besloten vennootschap een grote claim boven het hoofd hangt. Die claim kan zo hoog zijn, dat die het voorbestaan van de kleine onderneming ernstig in gevaar brengt. In de loop van een gerechtelijke procedure kan het de ondernemer duidelijk worden dat het gevaar niet meer is af te wenden. De praktijk wijst uit dat sommige ondernemers dan op zoek gaan naar een manier om alsnog aan betaling te ontkomen, met behoud van hun onderneming.
De oplossing lijkt vrij simpel. Er wordt een nieuwe vennootschap opgericht waarvan de ondernemer zelf weer enig bestuurder en aandeelhouder wordt. De oude vennootschap staakt haar activiteiten en de nieuwe vennootschap gaat zich met dezelfde activiteiten bezig houden, veelal onder (vrijwel) dezelfde handelsnaam. De opdrachtgevers van de oude vennootschap worden opdrachtgever van de nieuwe vennootschap. Om dat makkelijk te maken, geen klanten kwijt te raken en extra kosten te beperken, worden de contactgegevens, website, het logo en briefpapier van de oude vennootschap ook gebruikt voor de nieuwe vennootschap. De nieuwe vennootschap neemt lopende huur- en leasecontracten over van de oude vennootschap. Dit alles gebeurt zonder betaling van goodwill aan de oude vennootschap. Als de ondernemer nog een stapje verder gaat, worden kosten ten behoeven van de activiteiten van de nieuwe vennootschap, voor rekening gebracht van de oude vennootschap.
Het resultaat is dat de onderneming vrolijk verder draait in de nieuwe vennootschap, terwijl de oude vennootschap geen inkomsten meer heeft en als het ware opdroogt of zelfs wordt leeg getrokken.
Normaal gesproken kan de schuldeiser alleen verhaal nemen op de oude vennootschap en heeft hij met lege handen het nakijken. Het is immers de oude vennootschap waar hij een vordering op heeft en niet de nieuwe.
Slim bedacht. Of toch niet? Dit lijkt een mooie oplossing, totdat de schuldeiser lucht krijgt van deze handelswijze. Deze handelswijze kan worden aangemerkt als een onrechtmatige daad: het misbruik maken van het identiteitsverschil tussen twee vennootschappen met als oogmerk de schuldeiser te benadelen door het verijdelen van zijn verhaal. Door die onrechtmatige daad kan zowel de nieuwe vennootschap als de ondernemer schadeplichtig zijn jegens de schuldeiser.
Terwijl de ondernemer dacht de dans te zijn ontsprongen, heeft hij zich nog verder in de nesten gewerkt. Door zijn handelswijze geniet hij mogelijk niet langer bescherming van de vennootschapsrechtelijke schil en kan de schuldeiser zich ook verhalen op het privévermogen van de ondernemer. Dat was bijvoorbeeld het geval in de zaak over een bouwonderneming waarin op 10 maart 2020 uitspraak is gedaan door het Hof Den Bosch.
Als aansprakelijkheid is vastgesteld, komt de vraag aan de orde of en in hoeverre de schuldeiser door het handelen is benadeeld. Veelal stellen de aansprakelijke partijen zich op het standpunt dat ook ingeval de activiteiten niet waren overgeheveld, de oude vennootschap geen verhaal had geboden. Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft op 28 mei 2019 in een zaak over eveneens een bouwbedrijf, geoordeeld dat dit verweer onvoldoende was onderbouwd. Op de aansprakelijke partij rust in dit geval een verzwaarde weerspreekplicht. Immers de bouwbedrijven en haar bestuurder(s) beschikken bij uitstek over de financiële gegevens van beide bouwbedrijven, zo overwoog het Hof. Zij konden dan ook niet volstaan met het enkel overleggen van een uittreksel uit de jaarrekeningen, waaruit bleek dat beide ondernemingen geen florissant bestaan leiden. Het Hof stelde daarom de schade gelijk aan de hoogte van de vordering die de benadeelde schuldeiser op het bouwbedrijf had. Het Hof Den Bosch kwam in het hiervoor bedoelde arrest tot een soortgelijk oordeel.
Heeft u vragen over dit onderwerp? Neem dan gerust contact met ons op.
