Grensoverschrijdend gedrag

Dat grensoverschrijdend gedrag het afgelopen jaar een hot item was, behoeft geen toelichting. Denk aan de gebeurtenissen rondom The Voice of Holland, De Wereld Draait Door, oud-voorzitter van de Tweede Kamer Khadija Arib en Marc Overmars. Afgelopen vrijdag, 13 januari 2023, publiceerde het CBS cijfers, waaruit blijkt dat 1,8 miljoen mensen in Nederland in 2022 te maken kreeg met seksueel grensoverschrijdend gedrag. Hiervan werd in ongeveer 20% (!) van de gevallen een collega als pleger aangewezen. Reden te meer om als werkgever dit onderwerp hoog op de agenda te zetten en in actie te komen.

Veel werkgevers worstelen enorm met het onderwerp grensoverschrijdend gedrag, en dan met name met de vraag hoe zij als ‘goed werkgever’ moeten reageren op het moment dat zij een melding van grensoverschrijdend gedrag ontvangen. Deze worsteling is zeer begrijpelijk. Het onderwerp ligt gevoelig, de media zit er bovenop en de impact op betrokkenen (klager én beklaagde) is groot. Bovendien kunnen de (financiële) gevolgen van een grensoverschrijdend gedrag casus voor de werkgever omvangrijk zijn. De werkgever kan geconfronteerd worden met een aansprakelijkstelling door een werknemer (het slachtoffer) of met een ontslagzaak tegen een werknemer (de dader).

Wat moet u als werkgever regelen en doen vóór het moment (preventief) en vanaf het moment (repressief) dat u een melding binnenkrijgt over grensoverschrijdend gedrag? Wij geven u een aantal handvatten.

Preventief – voorafgaand aan een melding

Als er nog geen sprake is van een concrete melding van grensoverschrijdend gedrag, kunnen werkgevers veel doen om grensoverschrijdend gedrag te voorkomen en om de risico’s van een melding te beperken. De volgende punten zijn van belang:

1. Stel een gedragscode op over (on)gewenste omgangsvormen.
2. Zorg voor een klachtregeling met een klachtcommissie.
3. Maak de gedragscode en de klachtenregeling bekend bij uw werknemers.
4. Stel een interne of externe (beide kan ook) vertrouwenspersoon aan.
5. Betrek de Ondernemingsraad bij het opstellen van het beleid en het benoemen van de vertrouwenspersoon.
6. Besteed in de RI&E en het plan van aanpak aandacht aan de risico’s van psychosociale arbeidsbelasting, waaronder grensoverschrijdend gedrag.
7. Houd het beleid levend, zowel door het beleid regelmatig bij te stellen als door het beleid continu onder de aandacht te brengen en uit te dragen.

Het belang van goed beleid, wat duidelijk aan de werknemers kenbaar is gemaakt, en wat continu levend wordt gehouden, mag niet worden onderschat. Uit de rechtspraak blijkt dat zaken van werkgeversaansprakelijkheid worden gewonnen of verloren op dit punt. Twee voorbeelden.

In een zaak over seksuele intimidatie (Gerechtshof Amsterdam d.d. 16 maart 2021) oordeelt het gerechtshof dat de werkgever aansprakelijk is voor de (materiële en immateriële) schade van de werknemer, omdat – kort gezegd – de werkgever geen RI&E en plan van aanpak had, geen klachtenregeling had, en de melding van grensoverschrijdend gedrag ook niet heeft behandeld conform de door haar later ingevoerde klachtenregeling.

In een andere zaak over (o.a.) intimidatie (Kantonrechter Haarlem 14 juli 2021) oordeelt de kantonrechter dat de werkgever aan haar zorgplicht voldaan heeft en dus niet aansprakelijk is voor de schade van de werknemer. Daarbij overweegt de kantonrechter dat de werkgever beschikt over een Code of Conduct, over een klachtenregeling en over een vertrouwenspersoon, en dat de klacht van de werknemer adequaat is opgepakt. Hiermee heeft de werkgever voldaan aan haar verplichtingen uit de Arbowet.

Repressief – na ontvangst van een melding

Vanaf het moment dat er een melding van grensoverschrijdend gedrag binnenkomt, wordt het voor veel werkgevers spannend. Logisch! Juist daarom is het ook zo belangrijk om op voorhand duidelijk te hebben welke stappen er gezet (moeten) worden op het moment dat er een melding binnenkomt. De volgende aandachtspunten zijn daarbij van belang:

1. Ga in gesprek met de klager. Wat wil hij/zij? Is een nader onderzoek noodzakelijk of wil de klager slechts zijn/haar verhaal kwijt?
2. Ga in gesprek met de beklaagde. Deze stap slaan veel werkgevers over, wat de juridische positie in een eventuele ontslagzaak meestal niet ten goede komt.
3. Een (intern of extern) onderzoek kan alleen opgestart worden als sprake is van duidelijke en concrete signalen van grensoverschrijdend gedrag. Een ‘fishing expedition’ straft de rechter al snel af.
4. Zorg dat een (intern of extern) onderzoek zorgvuldig wordt uitgevoerd.
5. Hoor en wederhoor is in dat kader cruciaal.
6. Verstrek een kopie van de onderzoeksrapportage aan de beklaagde vóórdat hierover met hem/haar een gesprek gevoerd wordt (‘equality of arms’).
7. Maak op basis van de onderzoeksrapportage en de reactie van de beklaagde hierop een afgewogen beslissing over de maatregel die opgelegd wordt.

Zoals het belang van kenbaar beleid niet mag worden onderschat, mag ook het belang van een zorgvuldig onderzoek niet worden onderschat. In ontslagzaken kan een slecht onderzoek een reden zijn voor de rechter om de arbeidsovereenkomst niet te ontbinden of om de werknemer een hoge billijke vergoeding toe te kennen. In een uitspraak van het gerechtshof Amsterdam d.d. 19 oktober 2021 oordeelt het gerechtshof dat de werkgever onzorgvuldig onderzoek heeft gedaan en mede om die reden kent het gerechtshof aan de werknemer een billijke vergoeding toe van € 370.000,- bruto. Daarnaast speelt het risico dat een beklaagde de werkgever aansprakelijk stelt voor (imago)schade als uiteindelijk blijkt dat er geen sprake was van grensoverschrijdend gedrag.

Zelfs als de werkgever alle stappen goed en zorgvuldig heeft gezet, blijft het spannend. Uiteindelijk zal de werkgever aan het eind van het traject van een grensoverschrijdend gedrag melding zelf een keuze moeten maken welke maatregel zij oplegt. Kiest de werkgever voor een ontslag, dan kan het nog steeds gebeuren dat de rechter een ontslag nét te vergaand vindt. Dit was bijvoorbeeld het geval in een recente uitspraak van de kantonrechter Amsterdam d.d. 19 december 2022. De kantonrechter oordeelt in deze zaak dat de werkgever eigenlijk alle stappen goed en zorgvuldig heeft doorlopen, maar vindt gezien de feiten een ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet noodzakelijk.

Conclusie

De conclusie is dat een werkgever veel kan doen om grensoverschrijdend gedrag binnen het bedrijf te voorkomen. Als een werkgever de preventieve en repressieve stappen zorgvuldig zet, dan is het risico zeer beperkt dat de werkgever aansprakelijk is voor de schade van een werknemer (de klager) of dat de werkgever een hoge billijke vergoeding aan een werknemer (de beklaagde) moet betalen.

Vragen?

Wilt u hier meer over weten, of heeft u andere vragen? Neem gerust contact op met onze sectie arbeidsrecht.

auteur:
Lex Takkenberg
ltakkenberg@benthemgratama.nl
+31 (0)6 234 300 20