De nieuwe Aanbestedingswet bevat enkele bepalingen die het beroep op de kennis en ervaring van derden aanscherpen. Het is dus voor inschrijvers belangrijk om bij het in werking treden van de nieuwe wet per 1 juli 2016 per geval te toetsen of zij nog wel een beroep kunnen doen op derden.
Het huidige systeem werkt als volgt:
Een inschrijver zal soms niet kunnen voldoen aan gestelde geschiktheidseisen zoals technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid. In dat geval kan de inschrijver een beroep doen op de ervaring of kwalificaties van derden, ongeacht zijn juridische band met die derden.
De huidige Aanbestedingswet 2012 bepaalt dat de inschrijver moet kunnen aantonen dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering noodzakelijke middelen van die derde. Dit is een vrij ruime formulering waarbij, mijns inziens, nog ruimte is voor verschillende samenwerkingsvormen. Zo zou de inschrijver bijvoorbeeld gebruik kunnen maken van bepaalde bedrijfsmiddelen of kennis van de derde, zonder dat die derde daadwerkelijk deelneemt aan de uitvoering van de opdracht[1]. De inschrijver verricht de werkzaamheden dan zelf en wordt geadviseerd door de derde.
Op grond van het wetsvoorstel Aanbestedingswet lijkt dit niet meer mogelijk. De derde waarop een beroep wordt gedaan moet ook daadwerkelijk het werk verrichten.
Wat staat er in het wetsvoorstel Aanbestedingswet?
“Artikel 2.94 lid 2 (nieuw): Indien de eisen met betrekking tot de technische en beroepsbekwaamheid onderwijs- en beroepskwalificaties betreffen als bedoeld in bijlage XII, deel II, onder f, van richtlijn 2014/24/EU, of betrekking hebben op relevante beroepservaring mag een ondernemer zich slechts beroepen op de bekwaamheid van een andere natuurlijke persoon of rechtspersoon indien laatstgenoemde de werken of diensten waarvoor die bekwaamheid is vereist, zal verrichten.”
Dit artikel is mijns inziens niet erg duidelijk. Uit de tekst volgt namelijk dat in bepaalde gevallen de derde (waarop een beroep is gedaan) zelf de werkzaamheden moet verrichten en in bepaalde gevallen niet. Met name de tekst “eisen die betrekking hebben op relevante beroepservaring” is onduidelijk. Het is wel duidelijk dat bij een beroep op onderwijs- en beroepskwalificaties van een derde deze derde de diensten en/of werken ook daadwerkelijk moet verrichten. Dat lijkt ook logisch. Het betreft hier immers diploma’s of certificaten.
Het wetsvoorstel Aanbestedingswet bevat verder nog een aantal aanscherpingen met betrekking tot in te schakelen derden die ik hieronder zal aanstippen[2].
De aanbestedende dienst zal toetsen of er een verplichte uitsluitingsgrond van toepassing is op de voorgestelde derde. Is dat het geval dan zal de derde vervangen moeten worden door een andere partij. Is er een facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing dan kan de aanbestedende dienst ook verlangen dat de derde wordt vervangen door een andere partij.
Het wetsvoorstel biedt de aanbestedende dienst ook de mogelijkheid het beroep op derden te verbieden. Zij bepaalt dan dat bepaalde kritieke taken door de inschrijver zelf moeten worden verricht[3].
Inschrijvers zullen:
De conclusie is dat het onderling samenwerken met de juiste partners steeds belangrijker wordt en dat inschrijvers kritisch moeten zijn op de derde waarop zij een beroep doen.
Heleen s’Jacob
Heeft u nog vragen over deze en/of andere onderwerpen op het gebied van aanbestedingsrecht? Neem dan gerust contact op met mr. H.N. (Heleen) s’Jacob of schrijf u in voor de Nieuwsbrief Aanbestedingsrecht:
Aanmelden Nieuwsbrief Aanbestedingsrecht
Auteur: mr. H.N. (Heleen) s’Jacob
T: 038 428 00 71
E: hnsjacob@benthemgratama.nl
[1] Zie hiervoor ook: C-324/14 verzoek om prejudiciële beslissing, Krajowa Izba Odwolawcza (Polen)
[2] Tweede Kamer der Staten-Generaal, Vergaderjaar 2015-2016, 34.329, artikel 2.94.
[3] Wetsvoorstel Aanbestedingswet 34.329, artikel 2.95.