De Aanbestedingswet 2012 noemt een aantal gronden waarop inschrijvers kunnen worden uitgesloten van een aanbesteding. Een inschrijver kan bijvoorbeeld worden uitgesloten als hij in staat van faillissement verkeert of sociale zekerheidspremies of belastingen niet heeft betaald. Kan een inschrijver ook worden uitgesloten als hij in het verleden slecht heeft gepresteerd? Met andere woorden: als er sprake is van een slechte “past performance”.
Een slechte past performance is in de Aanbestedingswet 2012 niet letterlijk opgenomen als uitsluitingsgrond.
De Aanbestedingswet bepaalt wel dat een inschrijver die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, kan worden uitgesloten. Een slechte past performance kan alleen onder deze uitsluitingsgrond worden gebracht als er sprake is van opzet of grove nalatigheid bij het niet nakomen van een contractuele verplichting (1). Dit zal niet snel het geval zijn en is ook lastig aan te tonen door de aanbestedende dienst. Via deze route zal dus niet snel uitsluiting volgen.
Overigens zal ik me in dit artikel beperken tot de past performance als uitsluitingsgrond. Past performance kan namelijk ook een rol spelen als selectiemiddel bij aanbestedingen. Rijkswaterstaat en ProRail zijn druk bezig om een systeem op te zetten waarbij past performance wordt gehanteerd als selectiemiddel. Dit zal het onderwerp zijn van mijn volgende artikel.
Op 17 april 2014 zijn er drie nieuwe Europese richtlijnen van kracht geworden (2). Deze moeten voor 18 april 2016 zijn geïmplementeerd in de Aanbestedingswet. De nieuwe Europese Richtlijn 2014/24/EU noemt een slechte past performance wel als uitsluitingsgrond.
De nieuwe Europese richtlijn bepaalt namelijk dat een inschrijver kan worden uitgesloten als hij blijk heeft gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift tijdens een eerdere overheidsopdracht, een eerdere opdracht met een aanbestedende dienst of een concessieovereenkomst. Dit moet bovendien hebben geleid tot een vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht, schadevergoeding of vergelijkbare sancties (3).
Deze uitsluitingsgrond is restrictief geformuleerd. Alleen als er in het verleden sancties zijn opgelegd of de opdracht is vroegtijdig beëindigd dan kan een inschrijver worden uitgesloten.
Een slechte past performance is op dit moment geen letterlijke uitsluitingsgrond in de Aanbestedingswet 2012. Inschrijvers zullen er in de toekomst wel rekening mee moeten houden dat ze kunnen worden uitgesloten op basis van een slechte past performance. Ze moeten het dan echter wel heel bont hebben gemaakt. Immers, uitsluiting volgt alleen als er in het verleden sancties zijn opgelegd of een overeenkomst is vroegtijdig beëindigd.
Heleen s’Jacob
Heeft u nog vragen of opmerkingen naar aanleiding van bovenstaande? Neemt u dan gerust contact met mij op.
Auteur: mr. H.N. (Heleen) s’Jacob
T: 038 428 00 71
E: hnsjacob@benthemgratama.nl
(1) Rechtbank Den Haag, ECLI:NL:RBDHA:2014:3338.
(2) Richtlijn 2014/23/EU, Richtlijn 2014/24/EU, Richtlijn 2014/25/EU