Een aanbestedende dienst kan een inschrijver die een kartelboete heeft gekregen uitsluiten van een aanbesteding. Een dergelijke uitsluiting is echter geen automatisme. De Aanbestedingswet bepaalt namelijk dat een aanbestedende dienst kan toetsen of een uitsluiting in specifieke gevallen proportioneel is (1). De vraag of een kartelboete automatisch leidt tot een uitsluiting stond centraal in de ‘Valys zaak’. Deze zaak betreft de aanbesteding van taxivervoer door de Staat. In deze zaak heeft de Hoge Raad zeer recent prejudiciële vragen (2) gesteld aan het Europese Hof van Justitie. (3)
Het Hof Den Haag stippelde in de Valys zaak een heldere lijn uit (4). Het overtreden van mededingingsregels (kartelboetes) is een ernstige beroepsfout (5) waarvoor een inschrijver gedurende 4 jaar kan worden uitgesloten. Voor een uitsluiting op deze grond is het niet nodig dat er een onherroepelijke veroordeling is.Is er inderdaad sprake van overtreding van de mededingingsregels, en dus van een ernstige fout, dan toetst de aanbestedende dienst of uitsluiting proportioneel is.
Deze lijn komt overeen met de artikelen 2.87 en 2.88 van de Aanbestedingswet.
De aanbestedende dienst toetst of een uitsluiting proportioneel is. Dit kan er dus toe leiden dat een inschrijver die in het verleden een kartelboete heeft gekregen niet wordt uitgesloten van de aanbesteding. Dit was in de Valys zaak ook het geval. De inschrijver had een kartelboete gekregen maar werd toch niet uitgesloten omdat ze inmiddels interne maatregelen had genomen om kartelboetes in de toekomst te voorkomen. Dit was een reden voor de Staat om toch tot gunning (en niet tot uitsluiting) over te gaan. Na het arrest van het Hof is er in de Valys zaak cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. De concurrentie is het namelijk niet eens met de gunning aan de inschrijver die de kartelboete had gekregen.
De Hoge Raad heeft op 27 maart 2015 (6) prejudiciële vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie. De Hoge Raad wenst te vernemen of de proportionaliteitstoets wel strookt met het Europese recht. Het is namelijk ook goed denkbaar dat de aanwezigheid van een uitsluitingsgrond zoals het overtreden van de mededingingsregels, onherroepelijk zou moeten leiden tot uitsluiting (7).
Als de proportionaliteitstoets juist is, dan wenst de Hoge Raad te vernemen op welke wijze de Nederlandse rechter dan moet toetsen. Kan de rechter volstaan met een marginale toetsing of kan hij vol toetsen (8)?
De Nederlandse rechter zal voorlopig de proportionaliteitstoets op grond van artikel 2.88 Aanbestedingswet 2012 wel blijven hanteren. Dit betekent dat de rechter eerst toetst of er sprake is van een ernstige fout zoals het overtreden van mededingingsregels en daarna bekijkt of uitsluiting proportioneel is. Het is nu afwachten tot welk oordeel het Europese Hof komt. Ik houd u uiteraard op de hoogte van verdere ontwikkelingen rondom dit onderwerp.
Heleen s’Jacob
Heeft u nog vragen of opmerkingen naar aanleiding van bovenstaande? Neemt u dan gerust contact met mij op.
Auteur: mr. H.N. (Heleen) s’Jacob
T: 038 428 00 71
E: hnsjacob@benthemgratama.nl
Headerfoto: mr. A. J. (Bert) van der Kolk