De overheid voegt opdrachten wel eens samen in één aanbesteding. Voor het MKB kan dit nadelig zijn. De opdrachten worden dan namelijk te omvangrijk of moeten op veel verschillende locaties worden uitgevoerd. De Aanbestedingswet heeft daarom paal en perk willen stellen aan het samenvoegen (“clusteren”) van opdrachten. Dit betekent echter niet dat er een verbod bestaat om te clusteren. Het mag wel, maar er zijn voorwaarden aan verbonden.
De wet bepaalt dat opdrachten niet onnodig mogen worden samengevoegd (artikel 1.5 lid 1 Aanbestedingswet). De markt moet namelijk zo toegankelijk mogelijk zijn voor partijen. Als een opdrachtgever opdrachten wel samenvoegt dan moet zij motiveren waarom ze deze samenvoegt. Die motivering moet worden opgenomen in de aanbestedingsstukken en de volgende onderdelen bevatten:
Als een opdrachtgever opdrachten samenvoegt dan moet zij voorts bekijken of het mogelijk is de opdracht te verdelen in percelen. Dit betekent dat de opdrachtgever de opdracht in meerdere stukken (percelen) opdeelt waarbij er per perceel kan worden ingeschreven.
Een voorbeeld van clusteren is het samenvoegen van opdrachten van meerdere aanbestedende diensten. Op zichzelf is dit niet verboden, maar de opdrachtgever moet dat wel goed motiveren. De Commissie van Aanbestedingsexperts bepaalde in haar advies 159 dat een deugdelijke motivering ontbrak en dat er terecht werd geklaagd door een inschrijver.
Een ander voorbeeld is het samenvoegen van een opdracht voor het installeren, leveren en onderhouden van multifunctionals en het leveren, beheren en onderhoud van een daarbij behorend betaalsysteem. Mag dit? Is hier sprake van onnodig samenvoegen? Volgens de Commissie is hier sprake van samenvoeging van twee ongelijksoortige opdrachten. De Commissie bekijkt of de samenvoeging behoorlijk is gemotiveerd (advies 43). Dat is niet het geval.
De klachten die bij de Commissie zijn ingediend worden in bovengenoemde gevallen gehonoreerd omdat er telkens sprake is van een ondeugdelijke of ontbrekende motivering. De klachten werden dus op formele gronden al toegewezen. Na het slagen van een klacht zal de opdrachtgever over het algemeen de aanbesteding intrekken en anders in de markt zetten. Voor inschrijvers geldt dan: nieuwe ronde, nieuwe kansen.
Het hof Arnhem-Leeuwarden (*) heeft zich onlangs wel inhoudelijk uitgesproken over een opdracht voor het installeren, leveren en onderhouden van multifunctionals en het leveren, beheren en onderhoud van een daarbij behorend betaalsysteem. Volgens het Hof was er helemaal geen sprake van samenvoegen van twee ongelijksoortige opdrachten maar van één opdracht. Het apparaat (de multifunctional) vormt immers technisch en economisch een eenheid met het betaalsysteem. Marktpartijen zijn niet benadeeld. Het Hof komt daarmee tot een ander oordeel dan de Commissie van Aanbestedingsexperts.
Opdrachtgevers zullen het clusteren van opdrachten goed moeten motiveren. Ontbreekt een goede motivering, dan zullen klagers al snel in het gelijk worden gesteld. Over het algemeen zal dit tot gevolg hebben dat de aanbesteding wordt ingetrokken en anders in de markt wordt gezet.
Het ontbreken van een goede motivering kan er uiteraard al op duiden dat er sprake is van onnodig clusteren, waardoor de toegang van het MKB tot de markt wordt belemmerd.
Heleen s’Jacob
Heeft u nog vragen over deze en/of andere onderwerpen op het gebied van aanbestedingsrecht? Neem dan gerust contact op met mr. H.N. (Heleen) s’Jacob. Zij helpt u graag verder.
Auteur: mr. H.N. (Heleen) s’Jacob
T: 038 428 00 71
E: hnsjacob@benthemgratama.nl
(*) Hof Arnhem-Leeuwarden 13 januari 2015, ECLI:NL:GHARNL:2015:122