In 2013 heeft de zogenaamde ‘pre-pack’ veel aandacht gekregen. De Harense Smit, Marlies Dekkers en de Schoenenreus zijn enkele voorbeelden van faillissementen waarbij de curator al voor het uitspreken van het faillissement bij een eventuele doorstart werd betrokken. In dit artikel nemen wij de pre-pack onder de loep en gaan wij in op de voor- en nadelen.
Een pre-pack is een voor het faillissement voorbereide activatransactie die de curator direct na het uitspreken van het faillissement ten uitvoer brengt. De gedachte achter een pre-pack is het voorkomen van zoveel mogelijk waardeverlies van de onderneming. Immers, in geval van een faillissement is er vaak (te) weinig tijd en informatie om de activa van de failliete onderneming tegen een zo hoog mogelijke opbrengst te verkopen, waarbij ook het faillissement op zichzelf al een waardedrukkend effect op de onderneming heeft. Bij een vóór het faillissement voorbereide transactie is die tijd en informatie er (als het goed is) wel, waardoor waardeverlies van de onderneming kan worden voorkomen.
Voorziet de onderneming dat zij binnen afzienbare tijd haar faillissement moet aanvragen, dan deelt zij dat aan de rechtbank mee en vraagt de rechtbank om alvast aan te geven wie zij op dat moment als curator zal aanstellen en als rechter-commissaris zal benoemen. Vervolgens kan de onderneming deze “stille” curator benaderen met het verzoek de belangen van de crediteuren van de onderneming te behartigen. Deze “stille” curator heeft geen formele bevoegdheden. Hij kijkt mee, geeft zijn mening en doet suggesties. Uiteindelijk is het de bedoeling dat direct na het uitspreken van het faillissement de activakoopovereenkomst met de geselecteerde kandidaat wordt gesloten door de dan inmiddels officieel aangestelde curator. Goedkeuring van de rechter-commissaris blijft vereist. Doordat de transactie naadloos aansluit bij de situatie voor het faillissement, worden allerlei negatieve aspecten die samenhangen met het uitspreken van het faillissement tot een minimum beperkt.
Hoewel voorstanders de gedachte delen dat een geslaagde pre-pack waardeverlies van de onderneming voorkomt en ook een positieve invloed kan hebben op het behoud van werkgelegenheid, bestaat er ook nog veel onzekerheid. Zo kan men de vraag stellen of de pre-pack voor elke onderneming geschikt is. En heeft een onderneming ‘recht’ op een pre-pack? En zijn er afspraken of richtlijnen waaraan de betrokken partijen zich moeten houden?
Voor de pre-pack bestaat (nog) geen wettelijke basis maar de regering staat er welwillend tegenover. Inmiddels is er een wetsvoorstel ingediend dat op dit moment voor commentaar ter inzage ligt. Vervolgens gaat het voorstel naar de Raad van State. Het is de bedoeling dat het wetsvoorstel nog voor de zomer van 2014 bij de Tweede Kamer ligt.
Het ontbreken van een wettelijke basis betekent in de eerste plaats dat het aan de bereidheid van de betreffende rechtbank ligt of aan een pre-pack wordt meegewerkt. De rechtbank moet immers een (stille) curator aanwijzen alsmede een rechter-commissaris.
Uit diverse uitspraken blijkt inmiddels dat niet alle rechtbanken hetzelfde beleid hanteren. Ook is er een drietal rechtbanken dat heeft aangegeven niet aan een pre-pack mee te willen werken zolang een wettelijke basis ontbreekt. Dit brengt dus onzekerheid met zich mee.
Daarnaast kan men zich de vraag stellen aan welke criteria een verzoek tot het benoemen van een (stille) curator moet voldoen. Welke informatie moet de onderneming overleggen of wat moet zij aantonen om in aanmerking te komen voor een pre-pack? En hoe concreet moet dit zijn? En is de rechtbank verplicht om aan een dergelijk verzoek mee te werken of heeft de rechter een vrije beslissingsruimte? Op al deze vragen is op dit moment nog geen duidelijk antwoord te geven.
Indien een rechtbank bereid is om aan een pre-pack mee te werken, en dus een stille curator en een rechter-commissaris aanwijst, hoe ziet dan het vervolg eruit? Zoals gezegd, ontbreekt een wettelijke basis. Het ligt daarom voor de hand dat de onderneming en de stille curator een overeenkomst sluiten met betrekking tot de door de stille curator te verrichten werkzaamheden en de door hem te ontvangen vergoeding. Deze vergoeding moet de onderneming betalen. Hier ontstaat echter een spanningsveld. De primaire taak van de curator, stil of niet, is immers het behartigen van de belangen van de crediteuren. De stille curator moet geheel onafhankelijk kunnen oordelen over de voorgestelde transactie. Aangezien de onderneming het initiatief neemt bij een pre-pack, zal de stille curator het proces extra kritisch moeten volgen. Hij moet bijvoorbeeld ook (op kosten van de onderneming) een externe deskundige kunnen inschakelen om de onderneming te laten waarderen.
Ook dient de stille curator binnen redelijke grenzen actief op zoek te kunnen gaan naar potentiële kopers, al wordt ook verdedigd dat de curator juist geen actieve rol moet spelen en als een zogenaamde ‘fly on the wall’ moet acteren. De onderneming, die de stille curator betaalt, heeft echter een eigen belang, dat niet per definitie parallel hoeft te lopen aan de belangen van de stille curator c.q. de crediteuren. Nog gecompliceerder wordt dat krachtenveld als het management van de onderneming zelf geïnteresseerd is in de overname (een management buy-out). Daar komt bij dat er verder geen enkele garantie is dat de curator, als hij te zijner tijd formeel in functie is, meewerkt aan de plannen die door de onderneming worden gepresenteerd. Ter voorkoming van onduidelijkheid is het hoe dan ook van belang om de taken en bevoegdheden van de stille curator schriftelijk vast te leggen. Richtlijnen hiervoor zijn (nog) niet aanwezig zodat het van de onderneming en diens adviseurs, in samenspraak met de stille curator, zal afhangen hoe dit wordt ingevuld. Het is echter duidelijk dat hier een verborgen risico schuilt, dat aan een succesvolle pre-pack in de weg kan staan.
Een andere onzekerheid is dat crediteuren en andere belanghebbenden (achteraf) nog bezwaar kunnen maken tegen de voor het faillissement voorbereide transactie. Uiteraard kan worden betoogd dat in het geval de curator en de rechter-commissaris met de transactie hebben ingestemd, een dergelijk bezwaar niet snel gehoor zal vinden, maar uit te sluiten is een dergelijk bezwaar niet.
Het recentelijk gewijzigde bodemrecht van de fiscus kan ook een belangrijke rol spelen. Kort samengevat komt de aanpassing van het bodemrecht erop neer dat bezitloze pandhouders en derde-eigenaren de fiscus moeten informeren alvorens zij hun rechten willen uitoefenen. Een dergelijke mededelingsplicht stelt de fiscus in staat om binnen een termijn van vier weken alsnog beslag te leggen op de betreffende bodemzaken. Een pre-pack wordt in beginsel geïnitieerd door de onderneming zelf en dan is de mededelingsplicht aan de fiscus niet van toepassing. Bedacht moet worden dat pandhouders en derde-eigenaren in veel gevallen bij de pre-pack betrokken zullen zijn. Onder omstandigheden kan de situatie dat een pandhouder de onderneming aanspoort tot handelingen die ertoe leiden dat de bodemzaak niet meer als zodanig kwalificeert, tot het resultaat leiden dat mededeling aan de fiscus moet worden gedaan. Dat zal een extra complicerende factor zijn en dus meer onzekerheid geven. De ondernemer kan ervoor kiezen om de fiscus bij de pre-pack te betrekken maar dat maakt de kans op succes wellicht minder groot, al is het maar omdat er nog een extra partij aan tafel zit.
Tenslotte dient ook aandacht te worden besteed aan de positie van de bestuurder. Het handelen van een bestuurder in de periode voorafgaand aan een faillissement zal in de meeste gevallen kritisch (door de curator) worden beoordeeld. Indien de bestuurder de rechtbank vraagt om mee te werken aan een pre-pack, omdat de onderneming op korte termijn haar faillissement zal aanvragen, zal de bestuurder zeer zorgvuldig moeten bepalen welke handelingen hij na dit moment nog kan verrichten. De bestuurder dient immers te voorkomen dat de vennootschap verplichtingen aangaat, waarvan hij weet dat de vennootschap die niet na kan komen. Het faillissement van de vennootschap zal immers spoedig volgen.
Als de bestuurder in zijn brief aan de rechtbank de (financiële) positie van de vennootschap in meer algemene zin beschrijft, waarbij wordt opgemerkt dat het niet is uit te sluiten dat het faillissement van de vennootschap op termijn zal worden aangevraagd, dan bestaat het risico dat de rechtbank niet zal meewerken aan een pre-pack, omdat de informatie onvoldoende concreet is. Ook op dit punt bestaat dus nog onzekerheid.
Een succesvolle pre-pack is afhankelijk van een tweetal factoren: tijd en informatie. De stille curator heeft voldoende tijd nodig om zich een beeld te vormen van de onderneming en de voorgestelde transactie. Daarbij moet er ook tijd en ruimte voor de stille curator zijn om zelf potentiële kopers te benaderen.
Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling dat de (stille) curator moet ’tekenen bij het kruisje’. Volledige en accurate informatie is dus van groot belang. Indien alle informatie direct beschikbaar en toegankelijk is wordt de doorlooptijd van een pre-pack aanzienlijk verkort. Bovendien kan volledige en accurate informatie een positieve invloed hebben op de waarde van de onderneming en dus op de opbrengst uit hoofde van een eventuele verkoop. Wordt er niet aan de bovenstaande voorwaarden voldaan, dan is een pre-pack doorgaans niet zinvol en zal toepassing ervan niet leiden tot het gewenste resultaat: een zo hoog mogelijke koopprijs van de activa.
De pre-pack lijkt aan een behoefte te voldoen. De voordelen van een dergelijke constructie zijn duidelijk. Onzekerheid is er echter ook, met name veroorzaakt door het ontbreken van een wettelijke basis. Zo is op dit moment nog onduidelijk of (alle) rechtbanken bereid zijn om mee te werken aan een pre-pack. Als dat al zo is, dan dienen duidelijke afspraken met de stille curator te worden gemaakt over zijn werkzaamheden. Richtlijnen hiervoor ontbreken, zodat elke onderneming telkens het wiel zelf moet uitvinden. Garanties dat de curator na zijn aanstelling mee zal werken aan de voorbereide transactie zijn er niet.
Een pre-pack is dus niet voor elke onderneming en elke situatie geschikt. Tijd en informatie zijn essentieel. Ontbreken deze aspecten, dan biedt een pre-pack geen toegevoegde waarde. De bestuurder die de rechtbank vraagt aan een pre-pack mee te werken, dient zich ervan bewust te zijn dat zijn handelen na dit moment extra kritisch zal worden beoordeeld.
Wilt u meer informatie over de pre-pack of onderwerpen die daarmee samenhangen? Neem dan contact op met Martijn Kerkdijk van de sectie ondernemingsrecht.