Inschrijvers op een aanbesteding hebben over het algemeen twintig kalenderdagen de tijd om een aanbestedingsgeschil voor te leggen aan de kort geding rechter. Indien de inschrijver het kort geding verliest dan kan hij in hoger beroep gaan. Het komt echter regelmatig voor dat de opdrachtgever de opdracht inmiddels al heeft gegund aan de vermeende winnaar van de aanbesteding. Het staat de opdrachtgever namelijk vrij om na het vonnis van de kort geding rechter de opdracht te gunnen. Wat gebeurt er dan? Staat de klagende inschrijver met lege handen? De vermeende winnaar van de aanbesteding start namelijk met het uitvoeren van de opdracht. Is het instellen van hoger beroep wel zinvol als de opdracht is gegund en kan de rechter alsnog ingrijpen in een gesloten overeenkomst? Ja, dat kan!
Het is voor architecten van belang te weten dat zij na het verliezen van een kort geding niet per definitie met lege handen staan. De rechter kan in hoger beroep namelijk beletten dat de opdracht, die reeds is gegund aan een andere inschrijver, ten uitvoer wordt gelegd.
De rechter kan ingrijpen in een reeds gesloten overeenkomst. Over dit onderwerp is inmiddels al enige rechtspraak verschenen. Er wordt daarbij een onderscheid gemaakt tussen de ‘Haagse lijn’ en de ‘Amsterdamse lijn’. De lijn in de Haagse rechtspraak is redelijk strikt. De lijn in de Amsterdamse rechtspraak is soepeler. De laatste tijd wint de Amsterdamse benadering terrein. Een mooi voorbeeld hiervan is een zeer recent arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (*).
De klagende inschrijver kreeg in deze zaak in het eerste kort geding gedeeltelijk gelijk en gedeeltelijk ongelijk. Het betrof een aanbesteding in percelen en de opdrachtgever gunde diverse percelen na het vonnis in eerste aanleg. De klagende inschrijver ging in hoger beroep. De opdracht was echter al gegund aan de vermeende winnaar. Het gerechtshof maakte korte metten met de gunning. Maar waarom?
Het gerechtshof is van mening dat de opdrachtgever een fundamenteel beginsel van het aanbestedingsrecht heeft geschonden. De opdrachtgever had namelijk niet aan alle potentiële inschrijvers gelijke toegang tot de opdracht geboden. De beperking lag in de technische specificatie van de opdracht. De zaak betrof de inkoop van portofoons waarbij de specificatie was beperkt tot portofoons van een bepaalde techniek. Die keuze leidde tot belemmering in de openstelling van de opdracht die niet was gerechtvaardigd. De klagende inschrijver kon portofoons gebaseerd op een andere techniek aanbieden maar was door de beperkte specificatie niet in staat om in te schrijven. Het gerechtshof is van mening dat het gelijkheidsbeginsel en non discriminatiebeginsel zijn geschonden.
Het gerechtshof bepaalt dat de kort geding rechter in hoger beroep een ‘ordemaatregel’ kan nemen zoals het schorsen van de tenuitvoerlegging van een overeenkomst. Dit betekent dus dat de overeenkomst tussen de opdrachtgever en de vermeende winnaar van de aanbesteding niet langer tot uitvoering mag komen. Hoe gaat het dan verder?
Voor een definitief oordeel zullen partijen een bodemprocedure moeten starten (een rechter geeft in een kort geding slechts een voorlopige voorziening.). Het schorsen van een overeenkomst kan dus voortduren totdat er een vonnis is gewezen in een bodemprocedure. Of een rechter overgaat tot schorsing van een overeenkomst zal afhangen van een belangenafweging. In dit geval was het gerechtshof van mening dat de opdrachtgever zich ook nog wel kon redden met de oude portofoons. De uitkomst van deze zaak zou uiteindelijk kunnen zijn dat de opdracht opnieuw wordt aanbesteed met een andere specificatie, zodat alle potentiële inschrijvers toegang krijgen tot de opdracht.
Als er sprake is van een onrechtmatige aanbesteding of onrechtmatige gunning dan kunt u daartegen, door middel van een kort geding, in rechte opkomen. Indien u het kort geding verliest, dan kunt u in hoger beroep. De kans bestaat echter dat de opdracht dan al aan een andere inschrijver is gegund. Het is mogelijk dat in hoger beroep de gunning van de opdracht wordt geschorst totdat er in een bodemprocedure is beslist. De rechter kan dus wel degelijk ingrijpen in een reeds gesloten overeenkomst.
Overigens is het ook mogelijk om in een bodemprocedure schadevergoeding te vorderen. Dit was echter het onderwerp van mijn vorige blog ‘Schadevergoeding na aanbesteding’ waarnaar ik u graag verwijs.
Heleen s’Jacob
Heeft u nog vragen over deze en/of andere onderwerpen op het gebied van aanbestedingsrecht? Neem dan gerust contact op met mr. H.N. (Heleen) s’Jacob. Zij helpt u graag verder.
Auteur: mr. H.N. (Heleen) s’Jacob
T: 038 428 00 71
E: hnsjacob@benthemgratama.nl
(*) Gerechtshof ’s-Hertogenbosch d.d. 17 februari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:479