Aanbestedende diensten zoals de rijksoverheid, provincies, gemeentes, waterschappen en publiekrechtelijke instellingen zijn verplicht om opdrachten aan te besteden. Helaas komt het voor dat opdrachtnemers failliet gaan na de gunning van een opdracht. Wat kunnen aanbestedende diensten in zo’n geval doen?
Door een faillissement verliest de ondernemer het beheer en de beschikking over zijn vermogen. De curator neemt die taak over. In beginsel heeft een faillissement geen invloed op wederkerige overeenkomsten. Die blijven dan ook gewoon bestaan tenzij in de overeenkomst of de algemene voorwaarden een uitzondering is gemaakt.
De aanbestedende dienst zal dus over het algemeen de curator eerst moeten aanschrijven met het verzoek of deze de overeenkomst gestand zal doen (artikel 37 Faillissementswet). Indien de curator zich tot nakoming bereid verklaart, is hij verplicht voor deze nakoming zekerheid te stellen.
In veel gevallen zal de curator proberen de activa van een failliete onderneming te verkopen. Als dat lukt, dan zal de koper (de doorstarter) een deel van de onderneming voort zetten in een aparte rechtspersoon.
Mag de aanbestedende dienst dan gunnen aan de doorstarter? De Aanbestedingswet 2012 geeft hiervoor geen regels. Op grond van jurisprudentie van de Nederlandse rechter wordt aangenomen dat er in principe niet gegund kan worden aan de doorstarter. De doorstarter is immers een nieuwe onderneming die niet heeft meegedaan aan de oorspronkelijke aanbesteding. Het wijzigen van de contractspartij is een wezenlijke wijziging. Volgens de rechtspraak moet de opdracht opnieuw worden aanbesteed. De nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijn geeft een andere oplossing voor dit soort situaties.
In de tekst van de Richtlijn (artikel 72) is de hoofdregel opgenomen dat de vervanging van een ondernemer gedurende de looptijd van de overeenkomst een wezenlijke wijziging is. In principe moet er dan opnieuw worden aanbesteed. Dit is echter niet het geval als er sprake is van een rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel ten gevolge van een herstructurering van een onderneming of insolventie. Dit geldt dus ook voor de doorstarter.
Van belang is dat de nieuwe contractpartner wel moet voldoen aan de oorspronkelijk gestelde eisen in de aanbestedingsdocumenten. Bovendien mag de opdracht niet wezenlijk gewijzigd worden. Als dit wel het geval is, dan moet alsnog opnieuw worden aanbesteed.
De tekst van deze Europese Richtlijn (2011/0438 COD) is op 11 februari 2014 vastgesteld door de Raad van Ministers. De Richtlijn treedt 20 dagen na publicatie in werking. Lidstaten hebben daarna twee jaar de tijd om de tekst te implementeren in hun eigen wetgeving. Dit betekent dat de Aanbestedingswet 2012 uiterlijk in 2016 zal zijn aangepast.
Aanbestedende diensten kunnen in de aanbestedingsdocumenten anticiperen op deze regeling. Dit is mogelijk door letterlijk in de tekst van de aanbestedingsdocumenten op te nemen onder welke condities vervanging van de failliete partij mogelijk is met daarbij een verwijzing naar de nieuwe Europese richtlijn.
Auteur: Heleen s’Jacob
E: hnsjacob@benthemgratama.nl
T: (038) 4280071